地方政府首長作為司法警察：法律史、比較法與本土脈絡
Tzung-Mou Wu
承蒙段宜康委員抬舉，批評我不知道刑事訴訟法已刪除縣市長作為司法警察的資格，這些是行憲前未修正法令等。趁著還有機會討論這樣的問題，我先拋出現在的想法。
行憲前的法律是否應該維持，並沒有一定的原則。還是要依法律的規範意旨與手段是否符合憲法的標準而定。換言之問題在實質，而非法律制定的時間先後。此外不需先入為主，懷疑行憲前的法律都有問題。畢竟行憲前的中華民國政權為了廢除領事裁判權，必須考慮當時西方列強的眼光。1930年代開始制定的許多基礎法典之所以高度類似西歐立法例，就是這個背景所導致。當然過去國立編譯館版教科書為了吹噓中國國民黨的正當性，非常強調該黨實現了中國不平等條約的廢除，收回司法主權，並訂定司法節。現在的中學課本是否還提這段，我就不知道了。
如同先前已經引用的法國刑事訴訟法第16條第1項規定，鄉鎮市（commune）首長及副首長是司法警察。明治時代的日本刑事訴訟法（明治23=1890年法第96號）第47條模仿這個規定，其後大正時代大修改時也予以保留。這樣的立法選擇被19世紀末的歐洲列強接受，廢除了在日本的領事裁判權。國民黨政權在中國制定刑事訴訟法時，引進了類似規定，並限縮到管轄範圍較大的縣市長。這樣的立法後來也被西方列強接受，願意讓他們的國民在涉嫌犯罪時，讓中華民國檢察官指揮下的憲兵或縣市長逮捕。
這個制度今日在法國仍然是現行法，而且具有重要性。我可以了解台灣各界為何無法想像。其背景充滿弔詭：一方面法國的鄉鎮市數在全歐洲最多（截至2016年1月為止35,885個，國土面積為法國本土6成5左右的德國僅1萬1千多個）；另一方面，法國也是中央集權特徵最強的國家之一。為何一個高度中央集權的國家，卻同時有數萬個「素人」「司法警察」？為何從1789年至今已換過20幾部憲法、歷經君主、獨裁、內閣與半總統制等艱辛政治實驗過程的法國，仍然維持如此「不合時宜」的制度？
在無時間進一步詳細查考前，我的假說是這個制度有歷史上的正當性，也有事實上的需求。歷史上的正當性是12世紀以來的自然鄉鎮（也叫commune，相對於後來由中央政府畫定的行政鄉鎮市）從封建領主手上解放，獲得包括治安與審判權力在內的自治權。這樣的權力並未被大革命認為不合時宜而消滅。甚至還明文納入充滿威權色彩的拿破崙時代治罪法。直到今天國際與歐洲人權公約的時代依然健在。事實上的需求則是：治安是政治體最基本的功能之一，無論台灣或世界任何一個地方都是如此。或者我們可以反過來說，沒有治安功能，一個團體就不是政治體。一個政治上和平的民主國家負擔不起全國性三步一崗、五步一哨的監視。能因應制服警力稀疏情形的「素人」司法警察，是在現行犯逮捕之外，維持刑事司法運作的有益、甚至必要手段。不僅傳統社會的頭人負有維持秩序的權責，傳統社會因經濟發展而衰退、人際關係趨於冷淡後，更需要制度性指定一個預設的第一順位治安負責人。美國人口越稀疏的地方、越容易存在兼地方行政首長的素人警長，成因也很類似。
依法國政府地方事務部的解說，素人鄉鎮市首長與副首長身為司法警察，表示：1. 在作為司法警察時，有服從檢察官與預審法官指揮的義務；2. 犯罪發生時，負即時通知憲兵與中央政府警察的義務；3. 享有要求憲兵與中央政府警察通知轄區內犯罪的權限 。至於在規模較大的城市、乃至於國家憲警所及的城市邊緣，制度運作的現實是地方政府的財政能力頂多維持類似巡守隊的小規模地方警察，刑事司法常態性委由國家憲警的駐在單位處理。
這是實際上在民主法治國家運作了上百年的制度。只是與台灣對長期在兩個殖民威權統治下習慣的地方首長角色相當不同。另一個重要的差異（已經出現在日本關於地方自治制度改革的討論中，例如頗具爭議性的橋下徹的提議），是法國的地方自治全都採取議會內閣制，也沒有任期限制。相較於與臺灣為了強幹弱枝、將派系分而治之而設計出來的首長議會二分與首長連任限制，有更多任期像里長一樣的鄉鎮市長。其中的利弊值得以系統對系統、而非條文對條文的框架來深入分析比較。但絕非想當然爾地以「不合時宜」可以一語帶過。
用理論術語來簡化表達的話，中央集權不等於地方失能。現代國家在其境內壟斷合法武力。這不等於「中央政府」壟斷武力。合法武力是在法律支配下運作，要如何分配給中央政府與地方政府，端看這個政治體怎麼思考如何保障自由。將發號施令的權力與武力全都集中在中央政府，弱化地方自治，這是一種雅各賓黨式的政治路線。在為脫威權的台灣設計制度時，我們同樣可以討論這個路線的好壞；但是支持這條路線的人，要講清楚自己是在支持這個，並且願意承擔這條路線的後果。其中一個後果是：成為公法人的原住民族部落，即使有朝一日恢復狩獵權，仍然要像莫那魯道受到日本警察監視一樣，持續受到漢人警察的監視。這條雅各賓式的路線拒絕信任原住民族部落會比中國國民黨政權更有意願遵守刑事訴訟法。而在森林警察照顧不及的台灣山區（更正兼補充：2004年起設置了森林警察隊），即使安全無虞，在傳統領域甚至部落範圍內遭到盜獵、盜伐者侵入的原住民部落負責人還是要自己衡量很複雜的現行犯逮捕問題，坐視犯罪行為完成，等數小時候才會趕到的警察來做事後的紀錄。若是要這樣的制度，那就說清楚，付諸公決。
解嚴後台灣的政治實踐中，其實已經兩度討論過這個議題，而且都是在21世紀的前10年。一次是前內政部部長余政憲先生任內檢討警察權回歸地方。另一次則是前臺北縣縣長周錫瑋先生自行任命警官。數起相關報導連結如下（連結1、連結2、連結3、連結4、也有這樣的學位論文單章與研究報告）。這些問題的討論有兩個困境；前者很難，是時勢而非個人意願問題；後者相對簡單，是意願與努力而非時勢問題。
1.
政治實力不足以全盤揚棄威權黨國的拼裝車體制，因而只以局部、跟隨偶發個案的方式思考與修法，欠缺通盤規劃，拼裝車修到最後還是拼裝車。思考與修法時瞻前顧後，必須擔心威權黨國留下來的簡陋法律體制、黨化軍文公職人員、腐敗但依恃、扈從於體制的地方派系生態、與亟待充權與學習自己運作政治的虛弱公民社會。
2.
制度設計的拿來主義。講難聽一點，一方面立法委員自己與能找到的協助人員外文程度受限，頂多看英文、日文，勉強好一點能看一些德文文獻。如果不是迷失在超大國50個州各自不同的設計中，就是遺忘二戰戰敗被盟軍占領而改造留下多麼深刻的影響。有了外文，仍然欠缺嚴肅的比較框架，只能翻譯條文再郢書燕說一番。臺灣各界提到所謂「先進各國法制」，大概都是以這種方式進口包裝。不僅沒有太多條件差異的比較分析，針對本土情勢與需求的加工也處於低度技術水準。
上面這個問題內容非常豐富，還可以再另外討論。但在此必須再次強調的是：一個政治體的法律儘管禁止以暴力解決糾紛，然而承認所有自由的人都得以正當防衛。一個自由的政治體也應該能掌握自己的武力，對外自我防禦，對內維持秩序。「國之大事在祀與戎」，這句古老的話仍然適用於今日從國家到鄉鎮市、乃至於原住民部落的不同規模政治體。只是今天的「祀」比較像認同問題，而「戎」比較像治安問題。而今日不同級政治體之間的關係，需要由法律與法院作完整的安排，而非內戰。從政治體治理的責任與對個人的關係而言，武力對維持秩序的功效，與個人造成的傷害，沒有憲、警、調之分。無論哪種身分的人代表政治體施加，法律下的秩序就是法律下的秩序，傷害就是傷害。政治體也必須用同一套法制來管理這種秩序與傷害。
附帶回到憲警作為司法警察的問題，從高階人員的任命制度比較，憲兵恐怕還比警察更有民主正當性。臺灣最慢從前總統李登輝先生任內就開始推動軍隊國家化。少將以上人員都是由民選總統親自圈選。然而誰知道與少將位階相當的市警局、調查局市調處層級以上的人員，是誰來圈選？即使說是內政部長，不僅不是直接民選，臺灣兩大黨沒有影子政府的傳統，內閣名單也不是選舉前就公布。相較於此，至少憲兵指揮官還是總統在幕僚作業提出的名單上親自圈選。洪仲丘事件後譬喻黑箱的「國防布」膾炙人口。或許警政署這塊布，比國防布更大也更黑。尤其警政署的人員是文職，轉任比高階軍職人員容易。軍職人員了不起酬庸到退輔會系統當董事長或總經理，高階警察還會流出到其他政府機關。
臺灣法律制度出問題的時候，還可以怪上國民黨好一陣子。若是不方便再怪國民黨了，可能託詞歷史共業，或云國情不同，或者直接刪掉了事。像這樣的例子還有很多，容我另行專文討論。寫考卷的時候看不懂、答不出考題，可以刪掉考題直接送分嗎？自己治理自己的國家，終究不能如此任性。我們總有一天要能用自己的話說出來所有的體制為何這樣設計。到那時候我們才不只是會運作、而是真正了解自己國家的法律制度，並能夠加以批判與改造。即將上任的執政黨裡不乏法律人，但可能相對缺乏在解釋論、司法觀點以外從治理觀點著手的法律人。但無論如何，臺灣的執政黨有義務朝這個方向努力。
Yungming Yen
還是法律史專家才能談得清楚...
Tzung-Mou Wu
這是個平常沒用的知識。如果沒有段委員賞臉怎麼行銷 ...
Kinyou Go
可惜酸民看不懂，至多只能斷章取義
Tzung-Mou Wu
沒有真摯的所謂酸民，怎麼會有戲劇張力？一個巴掌拍不響，就變同溫層了。
范岱
這具一一這句
Tzung-Mou Wu
已修正。感謝debug。
林伯樺
學長，管見以為問題不在於縣市首長之司法警察身分。本案真正問題似應為刑事訴訟法中偵查主體身分問題。按我國刑事訴訟法規定，偵查主體為檢察官，因而關於犯罪案件之偵辦，無論憲、警、調等人員均應服膺檢察官之指揮、命令，而或協助檢察官行使職權。
在檢察官不指揮的狀態下，無論何等司法警察人員均不應該對犯罪進行刑事訴訟法上的「偵查」之作為，似方和於法制。則於檢察官不指揮的狀態下，縣市首長對於警察之指揮調度似不應認為屬司法警察權之作用，是否應該認為屬於行政警察權為宜?此似與美國大多州以司法警察作為偵查主體，以及日本雙偵查主體制有所不同。(至於法國制度，小弟不甚了解，尚祈學長指正)
因而若以我國刑事訴訟法為本，縱然認為憲兵、縣市首長等具有司法警察身分，事實上於本案之中根本不應生任何差異，因為均應以檢察官方得作為犯罪案件偵辦之主軸。然事實上，警察在偵辦傳統刑事案件上，多數案件均未曾受到檢察官之指揮，即為相關偵查作為；而今，憲兵比照警察在未經檢察官指揮下即進行偵查作為時，卻因其身分之特殊性與案件之特殊性而引發爭議。
據此，事實上的問題，或言於討論憲兵或地方首長之司法警察身分前，似應先行解決者在於刑事訴訟偵查主體現實與法規不一之情形。倘若要維持我國現行制度以檢察官作為偵查主體，似應以要求一切具備司法警察權限人員，應實質於檢察官之揮命令下方得為刑事案件之偵查作為。反之，若要承認司法警察的偵查主體權限，之後再來討論其他人等是否應該具有司法警察身分，是否問題會比較清楚?尚祈學長指正，感恩。
在檢察官不指揮的狀態下，無論何等司法警察人員均不應該對犯罪進行刑事訴訟法上的「偵查」之作為，似方和於法制。則於檢察官不指揮的狀態下，縣市首長對於警察之指揮調度似不應認為屬司法警察權之作用，是否應該認為屬於行政警察權為宜?此似與美國大多州以司法警察作為偵查主體，以及日本雙偵查主體制有所不同。(至於法國制度，小弟不甚了解，尚祈學長指正)
因而若以我國刑事訴訟法為本，縱然認為憲兵、縣市首長等具有司法警察身分，事實上於本案之中根本不應生任何差異，因為均應以檢察官方得作為犯罪案件偵辦之主軸。然事實上，警察在偵辦傳統刑事案件上，多數案件均未曾受到檢察官之指揮，即為相關偵查作為；而今，憲兵比照警察在未經檢察官指揮下即進行偵查作為時，卻因其身分之特殊性與案件之特殊性而引發爭議。
據此，事實上的問題，或言於討論憲兵或地方首長之司法警察身分前，似應先行解決者在於刑事訴訟偵查主體現實與法規不一之情形。倘若要維持我國現行制度以檢察官作為偵查主體，似應以要求一切具備司法警察權限人員，應實質於檢察官之揮命令下方得為刑事案件之偵查作為。反之，若要承認司法警察的偵查主體權限，之後再來討論其他人等是否應該具有司法警察身分，是否問題會比較清楚?尚祈學長指正，感恩。
Tzung-Mou Wu
這個問題相對簡單多了。偵查「主體」就是被郢書燕說當成主宰。其實那個主體的意思跟權利主體一樣，有兩面的意思。一面是可以集中與承載法律效果。另一面是可以主動進行法律上有意義的行為。但在台灣只被當成誰來「作主」。這在法、德的制度上，其實問題都擺在要不要有預審或偵查法官、以及有多大權限。這些問題一直有相當的爭議。預審法官的制度需要信任擁有所有強制處分權的預審法官的獨立性。另一面就是常被批評欠缺可課責性與民主正當性。
Tay-sheng Wang
反對即興性式及拿來主義式的修改法律 此文所言甚是
林伯樺
學長，我確認一下，所以可以解釋為：縱然非檢察官主動而僅有司法警察機關主動之偵查作為，在合於法制與民主下，亦可由檢察官承載其法律效果？這樣嗎？
Tzung-Mou Wu
司法警察負即時無遲滯通知檢察官的義務。議會可以透過預算權決定哪種司法警察享有多少調查工具。這個頭銜畢竟不會神功護體。
林伯樺
所以主動還是應該交由檢察官？學長您的重點應該是在於那個即時通知義務吧？
Tzung-Mou Wu
不交給檢察官就不會是在執行司法警察職務。那就落入其他機關的行為法領域。當然如你所知，我並非警勤與刑事程序專家。到此一定是隔靴搔癢。顧立雄委員（實際上是強者我朋友@[100000158948639:2048:Heng-da Hsu]）過去曾參與修訂警察勤務條例。那裡的考慮一定更多。無論如何，預算權畢竟在議會手上，可以自己決定養肥或餓瘦各種司法警察。
Tzung-Mou Wu
單就記憶所及，沒什麼印象有司法警察因為刑法第307條被判刑的。
Tzung-Mou Wu
台灣大眾很樂意接受「檢察官起訴或法院判刑的話，警察還要怎麼抓壞人」這種論調。當然陸委會夏主委也彈這種老調，不違法的話談判人員不會談判。軍事安全總隊囂張，大家都推了一把。
Donatien Chang
「我們總有一天要能用自己的話說出來所有的體制為何這樣設計。到那時候我們才不只是會運作、而是真正了解自己國家的法律制度，並能夠加以批判與改造。」
林伯樺
關於司法警察的初步調查，我的想法如下:
首先必要區分者在於，司法警察所為之「初步調查」，其與檢察官所為之「偵查」究竟是否相同。固然無疑者在刑事訴訟第230、231之條文中均規範司法警察應為初步之調查，然刑事訴訟法中其他關於司法警察初步調查之規範，主要卻僅有通知書(71-1、196-1)以及身體採樣(205-2)二者，而無其他程序性之規定。就此觀之，司法警察所為之初步調查，其似應與檢察官所為之偵查有所不同為是。
而上所提及之第131條第1、2項緊急搜索，130條所為之附帶搜索，以及128條之一，反而證實司法警察不應在無檢察官指揮下進行偵查作為。首就第131條觀之，其第一項規應司法警察可緊急搜索被告嫌疑人，而第2項之緊急對物搜索，其發動主體卻僅得由檢察官為之，顯可證實司法警察無權進行對物的搜索行為，而是應如第128條之一所規定，於檢察官許可(至少是名義上指揮)下進行偵查作為中的搜索行為。
至於第131條第1項，其類型係在於對人之緊急搜索，其又可細分為執行令狀下的對人緊急搜索(執行拘提、通緝犯逮捕)以及無令狀的緊急搜索(第二項現行犯，以及第三項確信有人在內犯罪，類似於現行犯)，因而對比下可知，除現行犯的狀態下，司法警察應該於檢察官之指揮下(拘票之開立、通緝書之簽發)為偵查作為，其與第130之附帶搜索，倘若是執行拘提、羈押或通緝犯逮捕部分應該是相同的。
如此一來，司法警察真正在未經檢察官指揮下的偵查作為，僅有對於現行犯(或類似於現行犯)進行逮捕之對人緊急搜索，以及逮捕後的附帶搜索，另外者即為本案中產生爭議的同意搜索。
就現行犯部分而言，其有他人法益安全維護之必要，實不得不做另外之考量，而容許司法警察在未經指揮下發動，且復依第92條之規定，司法警察應即解送人犯送交檢察官，此應解釋為現行犯相關偵查作為之檢察官名義上(其實是事後)指揮。
因而，刑事訴訟法中司法警察之做為，事實上只要是偵查，均應該在檢察官指揮下進行，而無須檢察官指揮者，例如司法警察之盤查行為，其與偵查作為之搜索發動門檻亦有所不同(合理懷疑與相當理由)，法源依據亦有差異(警執法與刑訴)，是以應該非屬偵查作為，最多應該是偵查行為之發動是由，亦即第228條所規定之其他情事之一種。
於此，再加以上揭宗謀學長所強調之及時通知義務，剛好可以確證司法警察在其職權範圍(非偵查作為)下只有犯罪嫌疑時，應即時通知檢察官，成為檢察官發動偵查之事由，縱有通知前為即時處分之必要時，亦應即時事後通知檢察官為相關指揮做為(例如92條之解送)。
若此以結構觀之，即可發現第131條之同意搜索係結構上相當有問題之規範，蓋此一作為係屬偵查作為之「搜索」，然其事前事後司法警察均無須受到檢察官之指揮，亦不受搜索發動審查機關法院之審查，實有過度授權司法警察之現象，加以同意搜索之自願性同意之確保困難，實有對於人權侵害之疑慮。因此關於同意搜索制度，倘要比照美國立法例繼續維持(日本即無同意搜索制度)，至少應該如同第131條第3、4項立法，於事後由檢察官指揮並由法院事後審查為宜。以上見解，尚祈四方諸界眾生大德指證。
首先必要區分者在於，司法警察所為之「初步調查」，其與檢察官所為之「偵查」究竟是否相同。固然無疑者在刑事訴訟第230、231之條文中均規範司法警察應為初步之調查，然刑事訴訟法中其他關於司法警察初步調查之規範，主要卻僅有通知書(71-1、196-1)以及身體採樣(205-2)二者，而無其他程序性之規定。就此觀之，司法警察所為之初步調查，其似應與檢察官所為之偵查有所不同為是。
而上所提及之第131條第1、2項緊急搜索，130條所為之附帶搜索，以及128條之一，反而證實司法警察不應在無檢察官指揮下進行偵查作為。首就第131條觀之，其第一項規應司法警察可緊急搜索被告嫌疑人，而第2項之緊急對物搜索，其發動主體卻僅得由檢察官為之，顯可證實司法警察無權進行對物的搜索行為，而是應如第128條之一所規定，於檢察官許可(至少是名義上指揮)下進行偵查作為中的搜索行為。
至於第131條第1項，其類型係在於對人之緊急搜索，其又可細分為執行令狀下的對人緊急搜索(執行拘提、通緝犯逮捕)以及無令狀的緊急搜索(第二項現行犯，以及第三項確信有人在內犯罪，類似於現行犯)，因而對比下可知，除現行犯的狀態下，司法警察應該於檢察官之指揮下(拘票之開立、通緝書之簽發)為偵查作為，其與第130之附帶搜索，倘若是執行拘提、羈押或通緝犯逮捕部分應該是相同的。
如此一來，司法警察真正在未經檢察官指揮下的偵查作為，僅有對於現行犯(或類似於現行犯)進行逮捕之對人緊急搜索，以及逮捕後的附帶搜索，另外者即為本案中產生爭議的同意搜索。
就現行犯部分而言，其有他人法益安全維護之必要，實不得不做另外之考量，而容許司法警察在未經指揮下發動，且復依第92條之規定，司法警察應即解送人犯送交檢察官，此應解釋為現行犯相關偵查作為之檢察官名義上(其實是事後)指揮。
因而，刑事訴訟法中司法警察之做為，事實上只要是偵查，均應該在檢察官指揮下進行，而無須檢察官指揮者，例如司法警察之盤查行為，其與偵查作為之搜索發動門檻亦有所不同(合理懷疑與相當理由)，法源依據亦有差異(警執法與刑訴)，是以應該非屬偵查作為，最多應該是偵查行為之發動是由，亦即第228條所規定之其他情事之一種。
於此，再加以上揭宗謀學長所強調之及時通知義務，剛好可以確證司法警察在其職權範圍(非偵查作為)下只有犯罪嫌疑時，應即時通知檢察官，成為檢察官發動偵查之事由，縱有通知前為即時處分之必要時，亦應即時事後通知檢察官為相關指揮做為(例如92條之解送)。
若此以結構觀之，即可發現第131條之同意搜索係結構上相當有問題之規範，蓋此一作為係屬偵查作為之「搜索」，然其事前事後司法警察均無須受到檢察官之指揮，亦不受搜索發動審查機關法院之審查，實有過度授權司法警察之現象，加以同意搜索之自願性同意之確保困難，實有對於人權侵害之疑慮。因此關於同意搜索制度，倘要比照美國立法例繼續維持(日本即無同意搜索制度)，至少應該如同第131條第3、4項立法，於事後由檢察官指揮並由法院事後審查為宜。以上見解，尚祈四方諸界眾生大德指證。
林伯樺
簡單來說（不在電腦前，無法長篇），確實現行實務上司法警察之動作是偵查之開始，我也並非認為此等動作不屬於偵查作為，然我主張者在與此等偵察作為均應該經過檢察官之指揮，而不得由司法警察自行為之。而司法警察是否將會主張是行政調查而規避檢察官之指揮？基本上只要合乎刑事訴訟之偵查作為，即必要依據刑事訴訟法之規定為之，自無由規避刑事訴訟之規定。當然的，此時必要要解決的問題是實務上的可行性問題，此必須透過修改編制結構來加以解決，或者修法賦予司法警察偵查主體地位解決。
再者，另一個問題在於司法警察純粹的「調查」作為應該如何解決？事實上，現行刑事訴訟法中，並未具有具體之規範，因而事實上被告亦無從主張「違法偵查」，本來就只能依據其他法律處置。並此說明之。
（簡言之，只要刑事訴訟法規定之偵查作為，即應受檢察官指揮，只要合乎刑事訴訟法偵查作為之規定，即為偵查作為。司法警察不得以不具有偵查主體身分而主張自己的行為非屬偵查作為。）
再者，另一個問題在於司法警察純粹的「調查」作為應該如何解決？事實上，現行刑事訴訟法中，並未具有具體之規範，因而事實上被告亦無從主張「違法偵查」，本來就只能依據其他法律處置。並此說明之。
（簡言之，只要刑事訴訟法規定之偵查作為，即應受檢察官指揮，只要合乎刑事訴訟法偵查作為之規定，即為偵查作為。司法警察不得以不具有偵查主體身分而主張自己的行為非屬偵查作為。）
